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    合同

    英文翻譯:合同(Contract)
    內容摘要:合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。

    什么是合同(定義)

    合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。

    合同作為一種法律概念,有廣義與狹義之分,這里所說的合同是指受《合同法》調整的合同,具有如下法律特征:

    (l)合同是兩個以上法律地位平等的當事人意思表示一致的協議;

    (2)合同以產生、變更或終止債權債務關系為目的;

    (3)合同是一種民事法律行為。

    合同法是指調整平等民事主體間利用合同進行財產流轉或交易而產生的社會關系的法律規范的總和。即合同法對合同形式、內容進行規范,發生爭議時予以救濟,促使合同當事人正當的行使權利,忠實地履行義務,保障經濟活動的順利進行。

    合同的分類

    根據不同的標準,可以將合同分為不同的類型。常見的分類有以下三種:

    (一)雙務合同與單務合同

    所謂雙務合同是指雙方當事人都享有權利,都要履行義務的合同。典型的有:買賣合同、租賃合同、借貸合同、運輸合同等,如買賣合同,賣方享有要求買方給付價款的權利,履行交付出讓物的義務;而買方享有要求賣方交付出讓物的權利,履行支付價款的義務。

    單務合同是指一方當事人只享有權利而不需要盡義務,另一方當事人則只付義務而不享有權利的合同。典型的如:贈與合同,贈與人附有給付義務,而受贈人不需要向對方支付價款。

    (二)要式合同與不要式合同

    要式合同是指合同訂立時需要采用特定形式的合同,一般指書面合同,不要式合同是指不需要特定形式或手續就可成立的合同。如口頭合同,雙方口頭協商一致就可履行,不需要書面形式。

    (三)格式合同與非格式合同

    格式合同是指合同內容由一方當事人預先擬定而不容對方當事人協商的合同,又稱標準合同。如鐵路、公路、航空運輸合同。其實,在我們購買火車票、汽車票、飛機票的時候就等于與對方簽訂了客運合同。非格式合同,是指合同內容由雙方當事人協商確定的合同,實踐中絕大多數合同為非格式合同。

    幾種有名合同的特征概括

    1.買賣合同是體現意思自治最全面的合同,買賣合同是雙務合同、諾成合同、不要式合同、有償合同。

    2.贈與合同是單務合同、不要式合同。

    3.借款合同一般是要式合同、有償合同。

    4.租賃合同是有償合同、諾成合同。

    5.承攬合同為諾成合同、有償合同、雙務合同、不要式合同。

    6.建設工程合同是要式合同,應當采用書面形式。

    7.運輸合同原則上為雙務合同、有償合同、諾成合同、格式合同。

    8.技術合同是雙務合同、有償合同。

    9.技術開發合同是雙務合同、有償合同、諾成合同、要式合同。

    10.保管合同是實踐合同、不要式合同、雙務合同。

    11.倉儲合同是諾成合同、雙務合同、有償合同、不要式合同。

    12.委托合同是諾成合同、不要式合同。

    13.行紀合同是雙務合同、有償合同、諾成合同、不要式合同。

    14.居間合同為有償合同、諾成合同、不要式合同。

    合同的一般特征

    合同的一般特征:

    1.合同是法律行為,是設立、變更或消滅某種具體的法律的法律關系的行為,其目的在于表達設定、消滅或變更法律關系的愿望和意圖。這種愿望和意圖是當事人的意思表示,通過這種意思表示,當事人雙方或多方產生一定的權利義務關系,但這種意思表示必須是合法的,否則,合同沒有約束力,也不受國家法律的保護。

    2.合同以在當事人之間產生權利義務為目的。合同當事人的協商,總是為了建立某種具體的權利義務關系,而一旦合同依法成立,這種對當事人有約束力的權利義務關系就建立起來了。任何一方當事人都必須履行自己所應履行的義務,如果不履行合同規定的義務,就是違反合同,就要承擔相應的法律責任。

    3.合同是當事人雙方或多方相互的意思表示一致,是當事人之間的協議。主要表現為:合同的成立,必須有兩方或兩方以上的當事人;當事人雙方或多方必須互相意思表示;當事人的意思表示必須一致。

    合同的解除

    合同解除權的消滅

    合同解除權的消滅,為各國民法所規定。《德國民法典》第355條規定:“對行使解除權未約定期限的,另一方當事人可以對解除權人規定一個行使解除權的適當期限。期限屆滿前未聲明解除的,解除權消滅。”《日本民法典》第547條規定:“如解除權的行使未定期間時,相對人可以定相當期間,催告解除權人于該期間內做出是否解除的回答。如于該期間內未接受解除通知,則解除權消滅。”第548條規定:“(1)解除權人因自己的行為或過失,顯著毀損契約標的物或至不能返還其物時,或因加工、改造將其物變為他種類物時,其解除權消滅。(2)契約標的物非因解除權人的行為或過失而滅失或毀損時,解除權不消滅。”我國臺灣地區學者史尚寬先生將解除權之消滅歸納為:一是解除權之一般消滅原因。解除權為有形成權性質之財產權,因權利共同之消滅原因而消滅。(1)拋棄。(2)行使解除權,與其他形成權相同,因行使達其目的而消滅。(3)解除條件之成就而消滅解除權。二是解除權之特別消滅原因。(1)除斥期間之經過。(2)相對人之催告。(3)債權關系或債務不履行之消滅。(4)給付物之返還不能或變更種類。

    我國《合同法》第95條規定了解除權的消滅,即:“法律規定或者當事人約定解除權行使期限,期限屆滿當事人不行使的,該權利消滅法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限,經對方催告后在合理期限內不行使的,該權利消滅。”依此規定,在掌握合同解除權的消滅時,應注意下列問題:

    1.法律對某種典型合同解除權的行使期限有明確規定,或者當事人在訂約時或事后對解除權的行使期限進行了明確約定的,解除權人在該法定或約定期限內不行使權利的,該解除權消滅。

    2.在法律沒有規定,當事人也沒有約定解除權的情形下,義務人在法定或約定解除條件成就后,可主動出擊,為權利人解除權的行使確定一定的合理期限,并催告解除權人在該期限內行使權利,期限屆滿解除權人未通知合同解除的,該解除權即歸于消滅。

    3.解除權行使的期限,無論是法定期限還是約定期限,在性質上屬于除斥期間,即法律規定解除權于存續期間屆滿當然消滅的期間。除法律另有規定的以外,當事人雙方也可以在合同中實現約定一方行使約定解除權的期限,該期限應明確地訂入合同的解除權條款中。正如法定解除權和約定解除權可以同時并存一樣,在有法律規定的解除期限時,當事人之間可以通過約定解除權行使的期限來改變法定解除期限。從合同自由原則出發,應承認這些約定的效力。

    4.《合同法》第95條第2款所稱的“催告”不同于《合同法》第94條因遲延履行而解除合同的催告:前者是義務人向解除權人發出的要求其行使解除權的意思表示,后者是解除權人向義務人發出的要求其履行主要債務的意思表示;前者導致解除權的消滅,后者導致解除權的發生。

    合同解除的程序

    雖有解除之原因,不當然發生解除之效力,惟發生解除權。因解除權之行使,始發生契約之溯及的消滅。解除權行使與否,因為解除權之目由。無論是協議解除,還是法定解除,當解除合同的條件成就后,享有解除權的一方當事人欲使合同解除,尚需經過一定的程序。合同解除的程序有三種,即協議解除的程序、行使解除權的程序和法院裁決的程序。

    (一)協議解除的程序

    協議解除的程序,是當事人雙方經過協商同意,將合同解除的程序。其特點是:合同的解除取決于當事人雙方意思表示一致,而不是基于當事人一方的意思表示,也不需要有解除權,完全是以一個新的合同解除原合同。它適用于協議解除類型,并且在單方解除中,只要解除權人愿意采取這種程序,法律應予允許并加以提倡。

    由于協議解除的程序是采取合同的方式,所以要使合同解除有效成立,也必須有要約和承諾。這里的要約,是解除合同的要約,其內容是要消滅既存的合同關系,甚至包括已經履行的部分是否返還、責任如何分擔等間題。它必須是向既存合同的對方當事人發出,并且要在既存合同消滅之前提出。這里的承諾,是解除合同的承諾,是完全同意上述要約的意思表示。

    協議解除是否必須經過法院或仲裁庭的裁判?各國立法的規定不盡一致,主要有三種類型:一是通過法院裁判解除。如《法國民法典》第1184條第3款規定:“解除契約應當向法院請求之,并且法院得視情形給予被告一個期限。”二是解除權人以意思表示通知對方解除,至于是否通過法院裁判,在所不問。如《德國民法典》第349條規定:“解除合同,應以意思表示向另一方當事人為之。”三是解除的條件具備,合同當然且自動解除。如《日本商法典》第525條規定即是。我國《合同法》未對當事人協商解除合同作明確規定,允許當事人選擇,經過法院或仲裁機構的裁判,或者直接由雙方當事人達成解除原合同的協議。

    采取協議解除的程序,何時發生解除的效力?在合同解除需經有關部門批準時,有關部門批準解除的日期即為合同解除的日期。在合同解除不需有關部門批準時,雙方當事人協商一致之時就是合同解除的生效之時,或者由雙方當事人商定解除生效的日期。

    (二)行使解除權的程序

    行使解除權的程序必須以當事人享有解除權為前提。解除權,為因解除權者之一方意思表示而使契約之效力溯及的消滅之權利,故為形成權。解除權按其性質來講,不需要對方當事人的同意,只需解除權人單方的意思表示,就可以把合同解除。

    我國《合同法》第96條對行使解除權的程序作了規定,即:“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的,可以清求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的,依照其規定。”依此規定,當事人在行使其解除權時,應當遵守法定的程序:

    (1)通知對方當事人約定一方解除合同條件的,在解除合同的條件成就時,解除權人如果選擇解除合同,應當通知對方當事人人。發生了法定的情形而使當事人享有解除權的,解除權人如果選擇解除合同,同樣應當通知對方當事人。在這兩種情形下,合同自通知到達對方當事人的時候解除。

    (2)對解除合同存在異議的,可以請求法定的機構解決。當事人一方解除合同的通知到達對方以后,對方不同意解除合同的,可以向人民法院起訴,請求人民法院依法確認解除合同的效力,也可以依據仲裁協議向仲裁機構提出申請,請求仲裁機構確認解除合同的效力。對于人民法院及仲裁機構有效裁定,當事人必須執行。

    (3)法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記手續的,應當遵守該特別程序的規定。例如,《中外合資經營企業法》規定,合營企業如發生嚴重虧損、一方不履行合同和章程規定的義務、不可抗力等,經合營各方協商同意,報請審查批準機關批準,并向國家工商行政管理主管部門登記,可終止合同。不依法報請批準,或者未依法辦理登記的,不發生解除合同的效力。

    (三)法院裁定的程序

    法院是否有權裁判合同的解除,存在分歧:有人認為,法院無權裁判合同解除:契約自由是合同存在的基礎,當事人有權決定從事或不從事某種民事法律行為,有權選擇民事法律規定的相對人及內容,通過協商一致達成法律規定的條款并自愿受這些條款的約束。法院在當事人的法律關系之中只是一個公斷人的角色。也就是說法院不應不區分情況代替甚至違背當事人的意思做出選擇,只應在其中的一方當事人違約或不履行合同時支持守約的另一方當事人。亦有人認為,法院有權裁判合同解除,是指在適用情勢變更原則解除合同時,由法院裁決合同解除。由于適用情勢變更原則解除合同,當事人無解除行為,只是法院根據案件的具體情況和情勢變更原則的法律要件加以裁決。因此,對這種類型的合同解除只能適用法院裁決的程序。

    合同的協議解除

    根據《合同法》第93條“當事人協商一致,可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同”之規定,當事人雙方經過協商,達成一致的意思表示可以導致合同的解除;當事人也可以在合同中約定一方行使解除權的條件,待條件成就時單方解除合同,這就是合同的約定解除其中,前一種約定解除的情形稱為協商解除,后一種約定解除的情形稱之約定解除

    (一)協商解除

    所謂協商解除,是指合同有效成立后,未履行或未完全履行之前,當事人雙方通過協商而解除合同,使合同效力消滅的行為。因協商解除是在合同有效成立后,而非是在合同訂立時約定解除,故又稱之為事后協商解除:

    協商解除的條件是當事人雙方協商一致,是將原合同加以解除的協商一致,也就是在雙方之間又重新成立了一個合同,其內容主要是把原來的合同放棄,使基于原合同發生的債權債務歸于消滅。學理上又稱之為反對合同廠根據合同自由原則,當事人不僅享有自愿訂立合同的權利,同時也享有協商解除合同的權利。不過,協商解除的內容不得違反法律、行政法規的強制性規定,不得違背國家利益和社會公共利益否則,解除協議無效,當事人仍要按原合同履行義務。

    (二)約定解除

    所謂約定解除,是指當事人雙方在合同中明確約定一定的條件,在合同有效成立后,未履行或未完全履行之前,當事人一方在出現某種情況后享有解除權,并通過解除權的行使消滅合同關系。約定解除具有如下特點:

    1.當事人雙方既可以在訂立合同時在合同中約定一方解除合同的條件,也可以在訂立合同以后另行約定一方解除合同的條件。解除權的約定也是當事人雙方訂立的合同,它是一方行使解除權解除原合同的基礎。

    2.約定將來享有解除權本身并不導致合同的解除。當事人雙方約定將來享有解除權,只是賦予當事人在某種情況下享有解除合同的權利,但合同的權利義務在約定解除權時并不終止。因此,約定將來享有解除權本身并不導致合同的解除。

    3.約定將來享有解除權解除合同,是對將來合同效力的約定。在當事人雙方達成解除合同條件的協議時,合同的權利義務并不終止,只有將來發生了約定的解除合同的條件,合同的權利義務才得以終止。

    4.約定解除合同的條件發生,并不導致合同的自動解除。合同必須由解除權人行使解除權才能解除。也就是說,在發生了約定的解除合同的條件以后,只有約定享有解除權的一方當事人根據自己的情況,作出解除合同的意思表示,合同的權利義務才得以終止。約定享有解除權的當事人不作出解除合同的意思表示,即使發生了約定解除合同的條件,合同的權利義務也不終止,合同繼續有效。

    5.約定的解除合同的條件發生以后,只要約定享有解除權的一方作出解除合同的意思表示,合同的權利義務就終止了,而無需再獲得另一方的同意。

    (三)協商解除與約定解除的區別

    協商解除與約定解除都是通過當事人協商一致的意思表示,使有效存在的合同關系歸于消滅的制度,但二者亦有明顯的區別。其區別表現在:

    1.協商解除是事后約定的解除,它是當事人根據已經發生、需要解除合同的情況而決定解除合同;而約定解除是事前約定的解除,它僅在合同中規定解除合同的條件以及一方享有的解除權。

    2.協商解除是當事人協商確定合同的解除,它一定能導致合同的解除;約定解除不一定導致真正解除合同,因為解除合同的條件不一定成就,解除合同的條件不成就,合同就不能解除。

    3.協商解除并非一定要存在一方違約,只要雙方當事人愿意,都可以解除合同;約定解除往往約定在一方當事人違約的情況下,另一方當事人享有解除權。

    4.協商解除是雙方解除,這種解除是雙方協商的結果;約定解除一般是單方解除,因為行使解除權的常常是一方當事人。

    合同的法定解除

    我國《合同法》第94條規定了合同的約定解除之情形,即:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:

    (1)因不可抗力致使不能實現合同目的;

    (2)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

    (3)當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;

    (4)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;

    (5)法律規定的其他情形”詳言之:

    (一)因不可抗力導致的合同解除

    不可抗力是一種不受當事人意志所支配的、為人力所不能抗拒的力量。與諸多民事制度一樣,不可抗力制度起源于羅馬法,并在不同程度上為大陸法國家所繼受。在英美法國家,英國上訴法院在1903年的克雷爾訴亨利的著名案例中所確立起來的合同目的落空原則,也在一定程度上包含了不可抗力的內容。對不可抗力的界定及其外延范圍,各國立法、學說上一直存在爭議。根據我國《民法通則》第153條的規定,“不可抗力”是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況按照這種解釋,不可抗力首先具有客觀性的特點,它是發生在當事人外部的事件,不受當事人意志的支配,單個人的行為不能構成不可抗力;其次,對何種事件能成為不可抗力的確定,則需考慮當事人是否盡到了應有的注意義務的主觀因素。凡是基于外來因素發生的,當事人雖盡了最大努力仍不能預見、不能避免并不能克服的事件屬不可抗力,而事件的發生雖是客觀的,但當事人能夠預見而沒有預見,或者是未盡最大努力克服或避免的,則不能構成不可抗力。

    對不可抗力的具體外延,我國立法上尚無明確規定。根據各國立法及我國學說上的觀點,不可抗力主要包括以下幾種情形:

    (1)自然災害,如水災、地震、臺風、海嘯等。我國法律認為,自然災害是典型的不可抗力。當然,對作為不可抗力的自然災害,其具體范圍將隨著人類對自然災害的預見能力、避免能力和克服能力的不斷提高而逐漸縮小。

    (2)政府行為。即當事人訂立合同后,因政府發布新的法律和行政法規而導致合同客觀上不能履行,為一種不可抗力。而如果僅僅是國家經濟政策的調整使客觀情勢發生巨大變化,致使合同履行將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害,則屬于意外事件,由情勢變更原則規制。

    (3)社會突發事件。如戰爭等社會事件的突然發生,使原定的合同不能履行。而一般的社會騷亂、罷工等則應歸人意外事件領域,主要由情勢變更原則進行調整。

    因不可抗力導致的合同解除時,除需存在不可抗力外,還需具備因不可抗力致使不能實現合同目的的要件。合同目的主要指雙方當事人訂立合同的經濟目的,即通過合同這種法律手段實現各自的經濟利益。當上述不可抗力的出現使訂立合同的目的落空時,任何一方當事人均有權解除合同。

    (二)因預期違約導致的合同解除

    預期違約,又稱之為先期違約,是英美法的概念,是指合同一方在合同規定的履行時間到來之前毀棄合同。所謂毀棄合同repudiationofcontract),就是否認合同的有效性,或者說,就是明確表示不履行自己承擔的合同義務。根據英美法,如果合同的任何一方在合同規定的履行合同的時間到來之前毀棄合同,另一方面常可以將這種毀棄作為現時發生的對合同的重大違反,并立即就毀約方所許諾的履行的整個價值提起訴訟。

    我國《合同法》借鑒英美法系的經驗,將預期違約作為合同解除的法定情形。根據《合同法》第94條第2款之規定,預期違約的兩種表現形態是:

    1.一方明確表示不履行,即拒絕履行。這是指債務人能夠履行債務而違法地作出不履行的意思表示,它是違約的一種形態拒絕履行有其要件:

    (1)有合法的債務存在,而且這種債務的履行須為可能,拒絕履行是債務人能為履行而不為,若不能為履行則屬于履行不能的問題;

    (2)債務人須有明確的拒絕履行的表示,這種表示是明示的而不是默示的;

    (3)拒絕履行是債務人違法地表示不履行債務,對于債務的履行,債務人若有正當的拒絕權的,例如拒絕履行訴訟時效完成的債務則不發生違約拒絕,因而不屬于違約意義上的拒絕履行。

    2.以自己的行為表明不履行,這是指一方當事人通過自己的行為,讓對方當事人有確切的證據預見到,其在履行期限屆滿時將不履行或者不能履行合同主要義務,例如,出賣人通過訂立買賣合同將某一特定物轉讓給甲后,又與乙訂立買賣合同將同一標的物再行轉讓,

    合同解除與相關制度的區別

    (一)合同解除與附解除條件

    在附條件的民事法行為中有所謂解除條件。解除條件成就時,民事法律行為消滅。就此看來,解除與它有共性。但二者更有差異:(1)解除條件原則上可以附加于一切民事法律行為及意思表示,并不限于合同;但合同解除則只適用于合同領域。(2)在民事法律行為中附解除條件,目的是為了限制民事法律行為的效力,滿足當事人特定的需要,為此當事人以意思表示對民事法律行為加上附款;合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于當事人的約定,而主要是基于法律規定。(3)解除條件成就,附解除條件的民事法律行為當然且自動地消滅,毋須當事人再有什么意思表示,在合同解除的情況下僅僅具備解除的條件還不能使合同消滅,必須有解除行為才能使合同實際解除。(4)解除條件成就,附解除條件的民事法律行為一般是向將來失去效力;合同解除則既有向將來發生效力的,也有溯及到合同成立當初的。

    (二)合同解除與合同撤銷

    合同解除與合同撤銷,雖然都是合同消滅的制度,但兩者并不相同:(1)從發生原因來看,合同撤銷權的發生一般是基于法律的規定,根據《合同法》第54條之規定,引起合同撤銷的原因是:重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危情形下所訂立的合同;而合同解除權的發生,既有法律的規定,又有當事人的約定,《合同法》第93條、第94條的規定即是。(2)從適用范圍來看,合同的解除主要適用于合同關系;而合同的撤銷不僅可以適用于合同,對于有瑕疵的意思表示,不管其是否已成立為合同,均可予以撤銷。(3)從合同關系的消滅來看,合同的撤銷必須由撤銷權人提出,由仲裁機構或人民法院確認;而合同的解除則可以通過當事人協商或一方行使解除權而達到目的,不必經過仲裁機關或人民法院裁決。(4)從發生的效力看,合同的撤銷都有溯及力,《合同法》第58條規定,被撤銷的合同自始沒有法律約束力;而合同的解除要根據合同的履行情況和合同的性質及當事人的意愿來決定合同被解除后是否具有溯及力。

    (三)合同解除與合同終止

    合同終止是外國法學上常用的一個概念,與合同解除有密切關系,且有相似之處。在我國,解除與終止的關系如何?就現行法的規定看,終止概念的含義不盡一致:有時與合同消滅同義,這種意義上的終止便成為解除的概念;有時為解除的一種類型;有時則是與解除并列的概念。這種狀況應予改變。經過實踐檢驗證明,把終止作為解除的一種類型,把這種意義的終止直接稱為解除,不再用終止字樣,不致發生不適當的后果。在合同消滅的意義上使用終止,與法人終止、委托終止等一致起來,效果更佳。《合同法》把終止作為與合同消滅相同的概念使用,而把德國法所稱的終止直接叫做解除。

    合同解除的法律后果

    (一)合同解除的效力

    關于合同解除的效力,有三種見解:(1)直接效力說,謂解除溯及于契約成立時消滅其契約之效力,即因解除其契約如同自始不存在,從而未履行之債務歸于消滅:既已給付者,發生原狀回復請求權。(2)間接效力說,謂解除非消滅債之關系,不過阻止其已生之效力。從而尚未履行者發生拒絕履行之抗辯權,已履行者發生新返還請求權。(3)折中說,謂解除之際,債務尚未履行者,自其時債務消滅。既已履行者,發生新返還請求權。此說認為因解除而消滅債權關系,與間接效力說不同。然不認有溯及的效力,與直接效力說亦異。以上三說中,第一說為通說。

    我國《合同法》第97條規定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以請求恢復原狀,采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”本條規定了合同解除的效力。合同解除的效力就是合同解除所產生的法律后。我國《合同法》從實際出發,借鑒國外經驗,遵循經濟活動高效的原則,對合同解除的效力作了比較靈活的規定,是采取具體問題具體分析的態度來解決合同解除是否具有溯及力。

    所謂根據履行情況,是指根據履行部分對債權的影響。如果債權人的利益不是必須通過恢復原狀才能得到保護,不一定采用恢復原狀。當然如果債務人已經履行的部分,對債權人根本無意義,可以請求恢復原狀。

    所謂根據合同性質,是指根據合同標的的屬性。標的的屬性是不可能或者不容易恢復原狀的,就不需要恢復原狀。這類情況較多地發生在:(1)以行為為標的的合同。如勞務合同,對于已經履行的勞務,也很難用同樣的勞動者和同質量的勞務返還。(2)以使用標的為內容的連續供應合同。如水、電、氣的供應合同,顯然對以往的供應不可能恢復原狀;租賃合同一方在使用標的后,也不能就已經使用的部分做出返還。(3)涉及第三人利益的合同。如合同的標的物所有權已經轉讓給他人,如果返還會損害第三人的利益;解除委托合同,如果允許已經辦理的委托事務恢復原狀,將使委托人與第三人發生的法律關系失效,使第三人的利益受損。所謂恢復原狀,是指當事人應將標的物恢復到訂立合同前的狀態恢復原狀是合同解除具有溯及力所表現的效力,是雙方當事人基于合同發生的債務全部免除的必然結果。

    恢復原狀只發生于合同部分或者全部履行的情況。如果合同沒有開始履行,就談不上恢復原狀的問題,因為合同訂立以后的狀態和合同訂立以前的狀態基本一致。恢復原狀還要“根據履行情況和合同性質”,這是指從合同的實際情況和標的物的性質來看是否能夠恢復到訂立合同前的狀態。恢復原狀的效果因合同標的物的性質不同而有下列不同:(1)在原交付的標的物存在時,自然要返還原物;除返還原物外,還應當補償因返還原物所支付的費用,如果返還的是能產生孽息的物,孳息應當隨主物一起返還。(2)在原物不存在時,如原物是種類物,可以同一種類的物返還。

    在有些情況下是不能恢復原狀的,例如,原物是特定物而滅失,又如,提供勞務或者使用物品作為合同的給付,在這樣的情況下如果合同解除有溯及力,只能采取賠償損失或者其他補救措施,而不能恢復原狀。

    (二)合同解除與損害賠償

    合同解除后是否發生損害賠償,大體存在著三種不同的立法例和主張:

    (1)合同解除與損害賠償不可以并存的立法例。此立法例以德國為代表,認為在債務人不履行債務時,債權人可以在解除合同與請求賠償之間進行選擇,兩者只能選擇其一。其理由是,解除合同足以使合同關系恢復到訂約前的狀態,從而使要求不履行的損害賠償失去了基礎。

    (2)合同的解除與債務不履行的損害賠償可以并存。此立法例以日本、意大利民法為代表,認為一方不履行合同時,債權人除能夠解除合同外,還可以請求因債務不履行產生的損害賠償、其理由是,債務不履行所發生的損害賠償在合同解除前就已存在,不因合同的解除而喪失。

    (3)合同解除與信賴利益的損害賠償可以并存。此種主張認為,由債務不履行所產生的損害賠償責任是以合同有效存在為前提的,既然合同已經解除,或者說合同因解除而消滅,就不再存在由債務不履行所產生的損害賠償責任。但在一方違約的情況下,非違約方會遭受因相信合同存在而產生的利益損失,即信賴利益的損害。信賴利益的賠償,既不是根據合同的不履行所產生的,也不是根據債權產生的,而是直接產生于法律的規定。

    我國法律承認合同解除與損害賠償并存。《民法通則》第115條規定:“合同的變更或者解除,不影響當事人要求賠償損失的權利。”我國《合同法》第97條規定,合同解除后,當事人有權要求賠償損失。之所以這樣規定,是因為:(l)合同解除不溯及既往的,如果只是使未履行的合同不再履行,不得請求賠償損失,那么一方當事人因另一方當事人不履行合同或者不適當履行合同受到的損害就無法補救。(2)合同解除溯及既往的,如果只是恢復原狀,則非違約方因相信合同能夠履行而做準備所支出的人力、物力,以及為恢復原狀而支出的費用就得不到補償。(3)協議解除合同的情況下,一方當事人因解除合同少受了損失,如果受益的一方不賠償對方當事人因解除合同受到的損害,不符合公平原則。(4)在因第三人的過錯致使債務人不能履行而解除合同的情況下,債權人不能直接向第三人主張權利,只能由債務人向第三人要求賠償,如果債務人取得了第三人的賠償而又不承擔解除合同的賠償責任,等于取得了雙重利益,而債權人卻要自己承擔責任,還是不公平的,使債權人的利益得不到保障。因此,不能因合同解除而免除債務人應負的賠償責任。

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